1. Wird der Dritte in den Fällen des § 71 VwGO nicht vor Erlass des Widerspruchsbescheids gehört, ist der Widerspruchsbescheid auf die Klage des Dritten jedenfalls dann wegen diese Verfahrenfehlers aufzuheben, wenn die Widerspruchsbehörde eine andere Entscheidung in der Sache hätte treffen können.

2. Ein Gespräch, das lediglich der "Ermitllung von Daten" zu im einzelnen näher bezeichneten Teilaspekten des Sachverhalts dient, ist keine Anhörung i.S.des § 71 VwGO.

Zum Sachverhalt: Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Widerspruchsbehörde, durch den ihre Kündigung gem. § 9 III MuSchG für zulässig erklärt wurde.
Der Konkursverwalter des Arbeitgebers der Klägerin hatte zuvor das Gewerbeaufsichtsamt um eine Prüfung der Zulässigkeit der Kündigung gebeten. Da die Kündigung für unzulässig erklärt wurde, legte er Widerspruch ein, woraufhin der von der Klägerin nun angegriffene Widerspruchsbescheid erging.

Zum Verfahren: Die Klägerin kann gegen diesen Widerspruchsbescheid vorgehen, weil sie als Dritte durch den Widerspruchsbescheid belastet wird. Hier ist die Belastung in der Erklärung der Zulässigkeit der Kündigung zu sehen.
Die Klägerin stellte zunächst einen Antrag auf Prozesskostenhilfe i.S. des § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO, der nur dann erfolgreich ist, wenn die entsprechende Klage Aussicht auf Erfolg hat. Daher hatte das Gericht im vorliegenden Fall zu prüfen, ob eine Anfechtungsklage, deren Gegenstand gem. § 79 I Nr. 2 VwGO ein Widerspruchsbescheid sein kann, der einen Dritten erstmalig beschwert, Aussicht auf Erfolg hat.
Die Klage ist erfolgreich, wenn Verfahrensfehler vorliegen, die zur Aufhebung des Widerspruchsbescheids führten.
Im vorliegenden Fall entschied das Gericht, dass eine Anhörung der Klägerin i.S.d. § 71 VwGO unterblieben war. Die Klägerin wurde zwar von einem Bediensteten des Gewerbeaufsichtsamtes aufgesucht, aber nur um einige von der Widerspruchsbehörde erwünschte "Daten zwecks Kündigung von schwangeren Frauen" zu ermittlen, aber nicht um der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu der beabsichtigten Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Stellung zunehmen.
Somit bejahte das Gericht das Fehlen einer Anhörung i.S. des § 71 VwGO. Ohne Vorliegen eines besonderen sachlichen Grundes ist die Widerspruchsbehörde aber nicht berechtigt, von einer Anhörung abzusehen. Ein solcher besonderer sachlicher Grund war hier aber nicht erkenntlich. Daraus folgt, das ein Verfahrensfehler vorliegt, der jedenfalls dann zur Aufhebung des Widerspruchsbescheides führt, wenn die Entscheidung in der Sache auf dem Verfahrensfehler beruht, vgl. § 46 VwVfG.
Das ist dann der Fall, wenn nicht auszuschließen ist, das ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können.
Wenn der Widerspruchsbehörde ein Ermessensspielraum zu steht, ist in der Regel nicht auszuschließen, dass mit der Anhörung eine andere Entscheidung in der Sache getroffen worden wäre. So liegt es hier: Die Widerspruchsbehörde hat eine Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der Kündigung getroffen. Obwohl sie sich darüber bewusst war, dass sie eine Abwägung zwischen den Belangen der Klägerin und den Belangen des Arbeitgebers -hier vertreten durch den Konkursverwalter- vorzunehmen hatte, hat sie die Klägerin nicht angehört. Die Abwägungsentscheidung ist somit fehlerhaft.
Der Verfahrensfehler im ursprünglichen Verwaltungsverfahrens führt daher zur Aufhebung der Widerspruchsentscheidung. Es muss eine Neubescheidung durch die Widerspruchsbehörde stattfinden. Das Gericht selbst kann angesichts des der Behörde eingeräumten Ermessens nicht in der Sache selbst entscheiden.
Der zunächst gestellte Antrag der Klägerin auf Prozesskostenhilfe hatte also Erfolg.